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Avant-propos

 

 

 

 

Il pourrait apparaître presque paradoxal que de vouloir appliquer à la concurrence la fameuse phrase de Louis de Saint-Just, selon laquelle le bonheur est une idée neuve en Europe.

Paradoxal car l’ouvrage qui suit a pour objet de montrer que le respect d’une concurrence par les mérites, libre et non faussée, soumise au droit, participe d’une authentique ambition démocratique, ayant précisément expulsé des idéaux révolutionnaires la dimension despotique qu’ils pouvaient secréter et dont Saint-Just était finalement l’un des représentants les plus parfaits. Rien n’est même plus éloigné du principe de concurrence par les mérites que ce que professait l’auteur de la « loi des suspects » lorsqu’il indiquait que « ce qui constitue une République, c’est la destruction totale de ce qui lui est opposé ». Ce qui constitue la « république concurrentielle », c’est l’internalisation des rivalités pour les orienter en des processus créateurs et socialement responsables.

Paradoxal également parce que finalement la promotion de la concurrence apparaît pour beaucoup comme l’antithèse de l’aspiration au bonheur que prétendait célébrer le célèbre révolutionnaire. Pour beaucoup, croire à l’Europe et au bonheur revient à communier dans la croyance d’une construction européenne de la pensée et de la philosophie qui n’aurait rien à voir avec la petite Europe étriquée issue du Marché commun. Pour les contempteurs de l’Europe issue de la Communauté économique européenne, le concept de « concurrence », en ce qu’il serait économique, apparaîtrait même comme destructeur des valeurs humaines et attentatoires à la « culture ».

Ce livre veut démontrer le contraire : le bonheur individuel des Européens, comme la qualité de leur vivre ensemble collectif, n’est atteignable que par et dans le respect de « la concurrence » au sens d’« une concurrence par les mérites ». Il soutient même que l’invention en Europe de la notion du principe de « concurrence libre et non faussée, par les mérites » est précisément à la hauteur de notre projet de civilisation en ce qu’il a permis l’invention d’un droit nouveau : le droit de la concurrence, dont l’objet n’est pas de sanctifier les positions acquises mais de laisser ouverts les possibles.

 

Introduction

 

 

 

 

Qu’est-ce que la concurrence ?

 

Les débats sur le Traité établissant une Constitution pour l’Europe (TCE) ont semble-t-il provoqué chez de nombreux Français une découverte. Depuis 1957, le traité CEE comprend dans son préambule l’objectif d’établir une concurrence libre et non faussée tant dans l’ordre économique que dans l’organisation de l’espace politique. Assez naturellement, le TCE l’a repris dans son propre préambule et autour de ces simples mots s’est alors cristallisé tout le ressentiment d’une large partie des Français à l’égard de l’Union européenne.

Ainsi, par exemple, depuis le débat de 2005 jusqu’aux élections européennes de 20141, Jacques Sapir défend sans discontinuer l’idée que la concurrence conduirait à une dictature des fonctionnaires européens et à une guerre civile des citoyens contre leur tyrannie prétendument éclairée. L’Union européenne passerait d’un projet démocratique à une pratique tyrannique. La démocratie ex ante aboutirait à une tyrannie ex post, processus que Sapir décrit sous l’expression de tyrannus ab exercitio. Dans cette perspective, l’adoption hypothétique d’une Constitution de l’Union européenne basée sur la défense de la concurrence libre et non faussée subvertirait jusqu’aux principes fondateurs de l’Union et en ferait un tyrannus ab initio. Belligène et mortifère, la concurrence serait le premier pas vers une tyrannie techno-européenne fondée sur la pénurie.

Dans cette perspective, la défense de la concurrence libre et non faussée est toujours présentée comme étroitement solidaire d’une technocratie sans patrie. Populistes de droite et de gauche ont la même matrice : l’opposition au traité de Maastricht puis au traité constitutionnel de 2005.

Mobilisant ainsi à la fois les antilibéraux, ce qui n’est guère surprenant, mais aussi une large partie des hommes politiques français conservateurs, se prétendant, eux, plus libéraux, la concurrence libre et non faussée est devenue, subitement, en moins de dix ans, la marque de toutes les insuffisances de l’Europe actuelle. Et l’on ne s’étonnera donc pas que Nicolas Sarkozy ait cru nécessaire de tenter de convaincre ses partenaires de faire disparaître du frontispice du TCE toute référence à ce principe. Selon Nicolas Sarkozy, la concurrence ne serait donc pas une fin, mais un moyen. Revenant de la négociation sur le traité de Lisbonne, il se vanta ainsi d’être parvenu à avoir fait effacer la référence au principe de concurrence non faussée du traité de Rome2 !

Dans la concurrence, les contempteurs du libéralisme et de l’Europe – tous deux voués aux gémonies et à la destruction – voient à l’œuvre l’élan de l’usurpation. Ainsi, se donner pour objectif une concurrence libre et non faussée, ce serait nécessairement vouloir arracher à l’autre son pouvoir, sa liberté et, ultimement, sa dignité. Interrogez d’ailleurs un ami sur ce qu’est la concurrence et il vous dira que la concurrence conduit à l’exacerbation des rivalités individuelles. Questionnez un autre : il soutiendra que la concurrence vise à l’éviction de celui qui perd la compétition. Sondez un troisième et il assimilera la concurrence au visage que prétendent se donner les forts pour contraindre les faibles.

Pour tous ceux-là, la notion de concurrence décrit seulement le constat désespérant de la lutte inégale entre un fort et un faible dans laquelle le faible sera toujours faible et aura nécessairement le dessous face au fort. Elle signe le renoncement à un monde plus juste, plus égalitaire, plus rationnel. La concurrence est ainsi assimilée à un état de chaos social et d’inorganisation économique. C’est l’un des préjugés de notre méfiance collective. La concurrence serait synonyme de la loi de la jungle, c’est-à-dire de l’absence de règle ou encore de la liberté du « renard libre dans le poulailler libre ». Elle serait ainsi un état infrapolitique livré aux pulsions individuelles sauvages. La concurrence se trouverait attachée à des phénomènes non humains et à un fonctionnement purement biologique des relations humaines. Le concurrent, c’est tout simplement la proie ou le prédateur.

In fine, opposée à la paix, à la liberté et à l’égalité, la concurrence serait en rupture avec les principes fondamentaux du contrat social de la République.

On retrouve d’ailleurs cette vision dans le Discours sur l’origine et les fondements de l’inégalité parmi les hommes où Rousseau retrace la genèse de l’inégalité : elle commencerait par le désir de se distinguer par l’apparence, par l’habileté et par le prestige et viserait ensuite l’asservissement et la domination des plus faibles. L’apparition de la concurrence dans la sphère sociale constituerait ainsi un véritable « péché originel » : « Enfin, l’ambition dévorante, l’ardeur d’élever sa fortune relative, moins par un véritable besoin que pour se mettre au-dessus des autres, inspire à tous les hommes un noir penchant à se nuire mutuellement, une jalousie secrète […] ; en un mot, concurrence et rivalité d’une part, de l’autre opposition d’intérêt et toujours le désir caché de faire son profit aux dépens d’autrui3. » L’idéal de fusion des aspirations individuelles au sein de la volonté générale dans Du contrat social ne serait rien d’autre que la consécration du pouvoir de la masse et de ses réticences face aux différenciations instillées par la concurrence.

État de conflit perpétuel, la concurrence s’opposerait même à la fraternité ; situation de rivalité pour le pouvoir et la domination, elle s’opposerait à la liberté des vaincus et constituerait l’antichambre de l’oppression ; enfin, donnant libre carrière à la soif de distinction, elle rendrait impossible l’égalité entre les hommes.

Au fil des années, certes, le terme de concurrence a pu acquérir ici ou là une connotation plus positive. D’aucuns consentent aujourd’hui à reconnaître qu’elle serait un outil utile pour, localement et ponctuellement, faire baisser les prix, lorsque cet objectif serait légitime (bien souvent à l’égard des produits fabriqués par des grandes entreprises en réalité). C’est cette sorte d’évidence que Nicolas Sarkozy croyait exprimer lorsqu’il demandait la suppression du traité de toute référence à la concurrence libre et non faussée comme principe. Il serait prêt à admettre la concurrence comme un moyen subalterne, le cas échéant comme un expédient utile pour mieux gérer l’intendance. Mais voir dans la concurrence libre et non faussée un objectif constitutionnel lui apparaît comme à beaucoup de Français une déclaration d’abdication du politique sur l’économique.

Ainsi, la concession que font certains avec l’ancien président de la République de ne voir dans la concurrence qu’un outil participe tout autant de la dévalorisation du principe de concurrence par les mérites. Le rejet de la concurrence comme objectif apparaît comme constitutif de l’exception française. Dès lors, on ne saurait s’étonner que les Français d’aujourd’hui, comme la quasi-totalité de leurs élites, entretiennent à l’égard du principe de la concurrence par les mérites un préjugé manifeste. Ils se méfient du concept et se défient de la possibilité que la concurrence puisse s’exercer par les mérites. La concurrence serait toujours, non l’arme des méritants, mais celle des dominants contre un dominé et un outil de destruction des solidarités entre dominés pour s’opposer aux dominants.

 

La concurrence,

une construction sociale incomprise

 

 

L’hypothèse centrale de cet ouvrage est à contrepoint de ces préjugés. Elle établit que la défiance actuelle est avant tout le révélateur d’une mécompréhension de ce qu’est « la concurrence » et plus encore de ce que représente « la concurrence par les mérites ». Sa finalité est qu’il faut célébrer le principe de « concurrence par les mérites » en tant que valeur, en tant que finalité, et non en tant que moyen subordonné à une politique. Il veut convaincre que si cette notion est devenue le principe cardinal de l’organisation de l’Europe, c’est précisément en ce qu’elle est la seule clé de voûte possible pour un continent qui cherche le maintien de la pluralité autant que l’unité, décidé à se détourner de toute forme d’empire et s’en remettant à l’opposé de la guerre pour s’administrer : à la primauté du droit.

Il faut pour cela rétablir le concept même de concurrence dans son sens véritable, comme une situation de « pluralité possible », ainsi que son étymologie l’indique : concurrere renvoie à « courir avec », à la possibilité d’une pluralité dynamique, une pluralité tournée vers un ou des projets et puis montrer que cette situation, des règles peuvent et doivent la maintenir.

Cet état, qui permet un « vivre ensemble » de manière dynamique, n’est en rien cependant un état de nature.

Le marché, sorte de toponyme pour la concurrence, n’est lui-même d’ailleurs jamais un état de nature. Comme le montrent Laurence Fontaine dans son livre Le Marché. Histoire et usages d’une conquête sociale4 et, avant elle, Fernand Braudel5, le marché est une conquête et il ne s’établit que dans un rapport complexe avec la régulation et donc la naissance de l’État. Il n’existe d’ailleurs pas de marché, ni de concurrence, sans respect de la propriété, système de poids et de mesure, sans tribunaux, police, douaniers, protection des routes.

La possibilité d’une concurrence, dans ses formes archaïques, apparaît en effet avec la reconnaissance du droit de la propriété et du principe de responsabilité individuelle. L’instauration de la concurrence dans son état le plus élémentaire requiert, toujours, la possibilité d’un droit de propriété et d’un droit de la responsabilité.

 

La concurrence,

une construction sociale européenne

 

 

La concurrence est à cet égard une construction sociale authentiquement européenne. C’est sur cette « péninsule du continent asiatique » – selon l’expression de Paul Valéry –, et nulle part ailleurs, que s’est ainsi dégagée – des Grecs aux Romains, des Romains à l’Église, de la Renaissance aux villes italiennes, des révolutions anglaises à la Révolution française en passant par l’idéalisme allemand et les confrontations entre les nationalismes – une « concurrence des ordres ». Celle-ci a fait émerger un corpus de principes qui, patiemment, par essais/erreurs, ont tendu à faire de l’expression des rivalités individuelles pour la conquête du pouvoir des comportements socialement valorisés. Il s’agissait d’éviter la disparition de la pluralité tout en assurant la permanence et le renouvellement de pouvoirs, si possible socialement responsables ou, à défaut de l’être, de nature à pouvoir être évincés par d’autres qui le seraient davantage.

Comme le montre Jean Baechler dans son Esquisse d’une histoire universelle, il faut se garder de voir dans l’irruption de cette pluralité, sans principe d’incomplétude pour la refermer, la preuve d’une supériorité des Européens. Elle est plutôt le résultat d’une incapacité durable des diverses « polities6 » qui vont se développer sur cette presqu’île du continent asiatique de se constituer en « empire ». L’Europe est, selon ses termes, un « empire introuvé ». Cette caractéristique peut alors expliquer qu’une large partie des principes spirituels, juridiques, politiques ou sociologiques que nous chérissons en tant que démocrates européens renvoient, convergent finalement vers cette idée d’une concurrence par les mérites comme finalité sociale. Autrement dit, la possibilité d’une situation dans laquelle chacun aura finalement une chance, toujours renouvelée, de trouver sa voie, par ses mérites, par sa différence, le cas échéant avec l’aide des autres, les institutions que nous mettons en place devant nous y aider. Il existe un devoir collectif de permettre à chacun de se réaliser.

Dès lors que l’on ne peut unifier les divers plans/ordres auxquels l’individu européen se rattache, l’Europe a peu à peu admis qu’il fallait laisser à chacun la possibilité de tenter sa chance. La recherche d’une possibilité de « concurrence » pour chacun est ainsi devenue un processus récursif et pervasif : récursif, en ce qu’il devient son propre fondement, pervasif en ce que la concurrence permet de mettre en connexion/interaction simultanée tous les différents plans des vies individuelles et collectives.

Longtemps cependant, l’Europe a donné le sentiment de lutter contre cette nature. Il nous aura fallu épuiser, de la plus épouvantable des manières, le rêve d’une unification impériale européenne à travers le nazisme, nous libérer de nos empires coloniaux pour tenter de trouver les formes d’une nouvelle organisation sociale qui accorde sa place à la concurrence.

Ce saut, ce sont l’établissement de communautés économiques et le fait qu’elles ne se sont pas présentées immédiatement et ouvertement comme « politiques » qui l’ont effectué. Pourquoi ? Parce que le suicide européen de la première partie du XXe siècle et son ultime aboutissement, le nazisme, n’ont été possibles que par le débordement de la puissance économique. Le nazisme ne parvient et ne se maintient au pouvoir qu’en raison du soutien des cartels industriels allemands, donc dans la négation de la concurrence. En décidant de mettre en commun le charbon et l’acier, tout en adoptant les règles qui interdiraient que cette communauté devienne un cartel transnational, on neutralisait l’éventualité d’une nouvelle guerre. On ouvrait, sans en mesurer la portée, la possibilité d’un « sur-État » qui ne soit pas impérialiste, unificateur, mais développe la concurrence par les mérites comme principe constitutionnel.

Traiter pleinement de l’économie et lui soumettre de ce fait la politique aura été ainsi le coup de force et de génie des pères fondateurs européens. Faire admettre que la « politique » elle-même devrait respecter un principe supérieur – celui de la concurrence par les mérites – revient à la Cour de justice des communautés européennes, sans laquelle ce coup de force et de génie n’aurait pu devenir pérenne.

Ce changement de paradigme a impliqué de penser un nouveau rapport entre l’action politique et la norme. C’est le droit de la concurrence – entendu dans un sens large – qui en fournit l’organisation. Dès l’origine, la mise en commun du charbon et de l’acier pouvait conduire à ce que l’on voulait éviter, de nouveaux cartels, lesquels alors auraient pu servir pour un autre funeste destin. Il a fallu élaborer un droit nouveau empêchant la solidification des places et positions, un droit qui ne vise pas à attribuer des places et distribuer des rentes, à protéger ponctuellement tel ou tel. Or les outils juridiques issus du XIXe siècle, en ce qu’ils visent à la stabilité des positions acquises, de l’ordre social, et non à sauvegarder la possibilité de leur remise en cause par le plus apte, le plus jeune, le différent, en étaient incapables. En situation de démocratie, pour des sociétés ouvertes tant géographiquement que socialement, les approches du droit civil classique issues de la Révolution française ont été débordées au XXe siècle. Sous certaines conditions de température (intensité des échanges) et de pression (nombre d’individus y participant), ces deux disciplines ont pu même devenir des alibis à la violence des rapports économiques et sociaux ou bien à la constitution de la société en « silos ».

Ce que cet ouvrage dénomme « droit de la concurrence » est ainsi la réponse apportée à ce défi de « garantir la précarité » dans un ensemble économique sans souveraineté politique, l’Europe des « communautés économiques », celle de la mise en commun du charbon et de l’acier, celle de l’atome, et puis celle des Communautés économiques européennes, la CEE. C’est la nouveauté radicale des traités CECA, CEE et Euratom, puis de l’Union : toutes ces institutions ont ainsi pour objectif de garantir une concurrence par les mérites. Cette notion les définit et trace leur destin.

Cet espace politique n’existe plus par des frontières physiques mais comme une zone d’extension de la possibilité d’une concurrence par les mérites. C’est pour cela que l’idée séminale de l’Union européenne réside dans la proclamation des quatre grandes libertés – d’établissement et de circulation des personnes, des biens ainsi que des capitaux – qui délimitent un espace de « concurrence par les mérites », où entre individus, entre institutions, entre nations un rapport de civilisation peut advenir. Nous y sommes presque parvenus, en seulement soixante ans, par le déploiement de ce principe dans un corpus de règles contraignantes, arbitré par des juges indépendants, c’est-à-dire du droit.

Là où ce corpus s’exprime pleinement, là peut être le territoire de l’Europe. « L’espace européen » n’entretiendrait ainsi en réalité avec la géographie qu’un rapport qui se distend. L’Europe serait seulement devenue le lieu où une concurrence par les mérites est possible et revendiquée comme mode d’organisation. Dans cet espace, la rivalité et la différence peuvent avoir cours mais pas la violence. Le modèle qu’il porte ainsi pourrait en quelque sorte s’étendre au monde entier. Un jour peut-être, les Européens comprendront qu’en organisant l’Europe comme un espace de liberté et de concurrence, avec cette méthode dite « communautaire », ils proposent aux autres continents une possibilité de paix universelle. L’Europe aura alors retrouvé sa dimension de projet universel, celle que, à compter des XVIIIe-XIXe siècles, la mise en œuvre du projet d’émancipation lui avait donnée et qui s’est abîmé dans les guerres napoléoniennes, la colonisation et le nazisme.

 

L’ordolibéralisme comme philosophie européenne

 

 

Pour accomplir ce dessein, l’Europe communautaire a eu besoin de se forger une idéologie fondatrice. Elle l’a trouvée dans l’ordolibéralisme, qui lui a fourni la possibilité d’articuler une nouvelle vision du rapport entre le marché et les institutions démocratiques. Pourquoi ?

À la différence précisément des néolibéraux ou des ultralibéraux qui sont obsédés par une concurrence qu’ils comparent à une situation de nature, les ordolibéraux ont, quant à eux, un apport spécifique qui tient à la place de l’État dans la politique de concurrence. À la différence des néolibéraux, ils pointent la naïveté naturaliste inhérente au « laisser-faire » du marché. Les néolibéraux croient que la concurrence est une donnée de nature, un paramètre évident, propre au marché et devant lequel il faut s’incliner. Les ordolibéraux affirment quant à eux bien haut que la concurrence requiert une Constitution juridique élaborée et sophistiquée… dans la mesure où elle vise non à décider à la place de chaque acteur ou à permettre à l’État de choisir le « gagnant » mais à laisser le « possible » émerger, aux barrières la possibilité d’être renversées.

Pour l’ordolibéral, la concurrence n’est pas première. Michel Foucault le résume parfaitement : « Ses effets bénéfiques, la concurrence les doit non pas à une antériorité de nature, à une donnée naturelle qu’elle porterait avec elle. Elle les doit à un privilège formel. La concurrence, c’est une essence. La concurrence, c’est un eidos. » La concurrence est ainsi une régulation construite que le marché ne possède pas à l’état naturel : « Ça ne peut être que le résultat d’un long effort et, à vrai dire, la concurrence pure, elle, ne sera jamais atteinte. La concurrence pure ça doit être, et ça ne peut être qu’un objectif, un objectif qui suppose, par conséquent, une politique indéfiniment active. La concurrence, c’est donc un objectif de l’art gouvernemental, ce n’est pas une donnée de nature à respecter7. »

 

L’organisation de l’ouvrage

 

 

Pour servir ses ambitions et soutenir les thèses exposées ci-dessus, le présent ouvrage est organisé en trois parties.

Sa première partie est destinée à restaurer le statut de la concurrence par les mérites dans l’histoire longue des idéaux européens comme étant au cœur même de nos processus sociaux, politiques et économiques les plus nobles. Ni corps étranger ni épiphénomène récent, la concurrence telle qu’elle s’exprime tardivement dans l’ordolibéralisme et la constitution des communautés européenne apparaît au centre de l’humanisme européen depuis des siècles.

La deuxième partie passe des principes politiques à la substance juridique du droit de la concurrence : loin d’être une discipline byzantine, celui-ci repose en fait sur des outils simples aux finalités évidentes : rendre contestables toutes les situations d’hégémonie collective ou individuelle. Ce qui est vrai pour ces polities particulières que sont les entreprises, l’est tout autant des différents constituants du tissu européen.

La troisième partie a, quant à elle, une portée à la fois critique, tant contre la vision que la France prétend imposer à l’Union que contre certaines dérives de la Commission européenne. Elle a aussi la portée d’une invitation : celle d’une approbation de ce que l’Union européenne réalise. Il s’agit ainsi de montrer que la France doit rejeter sa nostalgie d’une Europe impériale et d’un régime européen qui mimerait la Ve République. Le rêve bonapartiste est mort à Waterloo. Les décolonisations nous ont rendu un espace à la mesure de notre population. Il nous faut désormais renoncer définitivement à tout projet hégémonique en termes géographiques. La France doit embrasser la concurrence par les mérites comme synthèse moderne de notre devise « liberté, égalité, fraternité ».

La seule approbation satisfaite de l’Union européenne pour ce qu’elle est ne sera certes pas suffisante. Si en tant que Français, avec le génie d’invention des mythes politiques qui nous caractérise, nous ne nous ressaisissons pas pour penser dans les termes du XXIe siècle, l’œuvre d’Adenauer, Bech, Beyen, Churchill, De Gasperi, Hallstein, Mansholt, Monnet, Schuman et Spaak8, nous aurons une responsabilité funeste dans l’échec toujours possible de ce projet.

S’agissant des critiques contre la Commission européenne et notamment la Direction de la concurrence, il ne s’agit pas de remettre en cause la fonction de celle-ci face aux États, comme le font trop souvent les discours français, ou de lui reprocher d’être sourde à la possibilité d’une « politique industrielle ». Est en cause en réalité le développement, depuis les années 2000, d’une pathologie particulière : la régulocratie concurrentielle. On entend par ce terme une forme subtile d’administration de l’économie, sous couvert de l’application du droit de la concurrence ou de l’application des régulations sectorielles qui s’en réclame, laquelle peut d’ailleurs nourrir aujourd’hui le désir des Britanniques de prendre le large.

Ainsi, c’est désormais l’Union elle-même qui doit redécouvrir le principe d’une concurrence par les mérites, ce qui la fonde, et tourner le dos à la dérive régulocrate qui est à l’œuvre depuis les années 2000. Il s’agit d’appeler à la création de nouvelles procédures, d’ouvrir des pistes à de nouveaux concepts juridiques, en somme d’investir le droit, et notamment le droit de la concurrence, comme une authentique technique de gouvernement.

 

 

 

 

PARTIE I

 

 

LA CONCURRENCE PAR LES MÉRITES COMME FINALITÉ POLITIQUE ET EUROPÉENNE

 

 

 

 

 

 

CHAPITRE 1

 

 

La concurrence comme finalité sociale et non économique

 

 

 

 

La plupart du temps, les critiques de la concurrence dénoncent en elle deux infirmités.

Elle serait un principe purement économique utile parfois au fonctionnement de certains marchés qui, une fois plaqué sur la vie publique, produirait des effets délétères comme l’affaiblissement du politique face à l’économique. Dans un contexte de rareté, la concurrence reviendrait à vouloir s’attribuer la part de l’autre. La rareté des biens et les pénuries découleraient d’un accaparement des biens par certains acteurs enclins à la compétition.

Sa deuxième carence tiendrait à la propension de la concurrence, dans le domaine politique, à désorganiser l’idée même de lien social. Atomisant la société dans une spirale de conflits, la concurrence rétablirait sous une forme voilée la guerre civile. Bref, la concurrence dissoudrait le lien citoyen et préparerait ainsi l’avènement de régimes autoritaires.